DOCUMENTOS ENVIADOS POR EXILIO PARA DISCUTIR EN LA REUNIÓN GENERAL DEL 20 DE MAYO DE 2005.



 

Derecho Constitucional Cubano

III Parte

Las Garantías a la Propiedad

Por: Alberto Luzárraga

I- La Teoría y el Momento Cubano.

El derecho de propiedad que vamos a examinar prácticamente desaparece en los regímenes marxistas. Restablecerlo legalmente es mucho más fácil que hacerlo en la práctica porque los hábitos necesitan tiempo para cambiarse y porque la ciudadanía que se libra de la tiranía no percibe de inmediato la conexión íntima entre este derecho y la libertad.

Los inversionistas extranjeros sí lo perciben y se muestran reacios a invertir en lugares donde las garantías a su inversión no sean claras y donde el sistema judicial, y la política fiscal y económica contradigan lo que establezcan las leyes. Vale la pena pues, hacer una digresión y dedicar unos párrafos a examinar la relación libertad/desarrollo/propiedad antes de entrar en materia propiamente constitucional.

Cuando se concentra la propiedad en unas pocas personas o entidades aliadas al gobierno como en el fascismo, o en un sólo propietario estatal como en el comunismo, el que sale afectado es el individuo. Y con el individuo la familia y con la familia la sociedad que se convierte en reflejo de la voluntad de una persona o un grupo. La razón es muy sencilla. Sin propiedad privada el individuo está indefenso frente al estado. No tiene medios de oponerse a nada ni de hacer valer su punto de vista y peor aun no tiene posibilidades de crear nada que pueda llamar suyo. Todo es del "pueblo" y nada es del pueblo.

Pero el "arte" del marxismo es convencer a la gente de que no tener nada es tener algo. Dura sólo un tiempo pues la experiencia se impone, pero siempre quedan rescoldos de los medios empleados para engañar y llevar al hombre a una posición contraria a sus intereses: la lucha de clases, el resentimiento, la envidia, la acusación de que todo el capital acumulado es injusto, y la idea peregrina de que comprar a un precio y vender con una ganancia es egoísmo, y equivale a despojar al prójimo. Es negar una abrumadora prueba histórica que muestra que la manufactura y el comercio han existido en todas las edades y civilizaciones, miles de años antes de que Marx acuñara sus teorías sobre la plusvalía que a este escritor siempre le han parecido el "descubrimiento del mediterráneo." Siempre ha existido; lo único que varía es el cómo se obtiene y la forma en que se reparte el valor agregado.

Aunque absurda, la utopía marxista prosperó por un tiempo apoyándose en el engaño y el resentimiento. Fracasó en toda regla, pero hoy en día perdura en otras vertientes. Se trata de un socialismo que reviste el carácter de "hacer el bien" y "servir a la comunidad" a través de un estado muy poderoso pero supuestamente democrático, y supuestamente respetuoso de una cierta medida de propiedad. Ese estado usualmente expropia o concentra la propiedad en aras del "bienestar social." Dadas las circunstancias cubanas, al tocar el tema de la propiedad individual, hay que explicar que corremos el peligro futuro de restablecerla por la ley para luego verla desaparecer sutilmente a través de expropiaciones o lo que es más usual: concentración de servicios en el estado.

Entendámonos: Puede haber casos justificados de expropiación con indemnización justa. Podría ser razonable si un terreno está en la vía de una carretera, si va a ser inundado por una represa e hipótesis similares donde un objetivo social entra en conflicto con la propiedad individual. Parecidos argumentos de utilidad social se utilizan a menudo para justificar el concentrar ciertos servicios públicos en manos del estado.

No hay duda de que el estado moderno se complica en proporción directa al aumento de la población y con ella el grado de socialización. El problema en cuanto a servicios públicos consiste en marcar límites y en determinar a que nivel (local, nacional) se ejercen las competencias si es que se delegan al estado. No le pertenecen como propiedad natural sino como delegación de la ciudadanía que lo hace para obtener un resultado eficiente. Por ello, hay que definir las causales y las expectativas al entregar una función o servicio al estado. Si se habla tan sólo de "hacer el bien" se escribe un cheque en blanco y la propiedad, la empresa privada y con ella la libertad sufre un rudo golpe. Las leyes sin definiciones son precisamente esto: invitaciones a legislar más. Y del estado niñera, que dispone y arregla todo para "nuestro bien", al estado tiránico hay un corto paso.

Los constituyentes del 40 enfrentaron su problema tal y como se planteaba en esa época y legislaron al efecto. Como veremos tuvieron aciertos y errores. Los del siglo XXI tendrán que enfrentar su reto con vistas a una Cuba en que muchos individuos vivirán una dualidad conflictiva. Por un lado el deseo de una vida mejor y de oportunidades de trabajo y progreso que no puede proveer el estado y por otro una corriente subliminal de cariz socialista, resaca de 40 años de propaganda y acondicionamiento, que se reflejará en un partido político. La plataforma de ese partido se alimentará de los errores que cometan los que aboguen por otro sistema, o de las dificultades que afrontará el país para salir de la condición paupérrima en que lo dejarán los hermanos Castro y secuaces.

Como sucede al salir de crisis creadas por sistemas de larga duración, la dualidad será ilógica. Una buena parte de los ciudadanos pretenderá con toda razón progresar y obtener trabajos bien remunerados; pero moldeada por la propaganda absorbida, simultáneamente, esperará que el estado provea servicios tan amplios como económicos. Sin reparar, que el estado tiene que recaudar altos impuestos de los usuarios si pretende pagar adecuadamente a los que los prestan. Las constituciones de muchos países hablan altisonantemente de "garantizar" servicios básicos como la salud o la educación. Aplauso, pero lo que no dicen es que educación con maestros míseramente pagados termina en educación inferior y lo mismo se puede decir de la medicina.

Hay que remunerar adecuadamente a los que prestan servicios tan importantes a la sociedad. Si el servicio lo presta el estado, ello significa trasladar propiedad privada de un sector a otro de la población a través del impuesto. Hay límites naturales a la presión fiscal. Si se traspasan, la población deja de producir y no hay desarrollo económico ni eficiencia. Existe una relación instintiva entre "lo que gano y lo que me queda." Dichos límites los han descubierto todos los países que han intentado recaudar en exceso o remunerar míseramente que en efecto es otra forma de cobrar impuestos. El gasto público no adquiere características de eficiencia ni de "santidad' porque sea público y en muchos casos es lo contrario. El límite impositivo significa que hay que escoger en que se gasta y cómo se gasta.

Podemos diseñar la mejor de las protecciones a la propiedad, pero si el resto del sistema tiende a hacerla desaparecer con impuestos confiscatorios para pagar un estado enorme, su existencia sería simbólica. Y peor aun no saldríamos de nuestra postración porque el estancamiento económico antes descrito, se produciría.

No cabe duda de que en un país como Cuba de extensión territorial moderada y con enormes problemas de vivienda, producción, capital y empleo, el tema de como se maneja la agricultura, la tierra y su tenencia, la propiedad raíz en las ciudades y los servicios públicos va a ser objeto de ardiente discusión. Por una parte tendremos que enfrentar las necesidades de proveer servicios, trabajo y estimular la inversión de capital para desarrollar empresas. Por otra, hay que considerar las aspiraciones del pueblo cubano, su falta de capital de inversión y las consecuencias sociales de una concentración excesiva de la propiedad en pocas manos, particularmente si son extranjeras. A fin de cuentas la concentración de la propiedad es inoperante, bien sea en manos privadas o públicas. La primera porque crea resentimientos sociales, y una "democracia formal" con poco contenido. La segunda porque crea ineficencias enormes y la posibilidad de otro estado tiránico.

En definitiva, los intereses opuestos tendrán su representación en la legislatura del país, y se tendrán que acomodar a las realidades existentes y hacer lo necesario para progresar y vivir en paz.

Las constituciones no deben legislar. Es imposible prever en un artículo constitucional la complejidad que afrontaremos a través de un proceso de reconstrucción que durará años. Eso no cabe en un texto constitucional que va a tener permanencia y por lo tanto no debe de ser cambiado frecuentemente para acomodarlo a las circunstancias . Sería el fin de la constitución. Cada sociedad tiene que ir trabajando sus problemas a su aire.

Lo que sí puede hacer una buena constitución es proteger adecuadamente los derechos adquiridos y eso es lo que vamos a examinar.

II- El Aspecto Práctico.

Los antecedentes son útiles. Vale la pena pues, entrar a fondo en la protección de la propiedad que estipulaba la Constitución del 40, compararla con otras constituciones, y sacar conclusiones para el futuro. Está contenida en tres artículos que tratan de la retroactividad de las leyes, y la prohibición de confiscar.

¿Y que tiene que ver la retroactividad con la propiedad o la confiscación? Pues tiene que ver mucho porque con leyes retroactivas se confisca en una forma más sutil. Si usted tenía un derecho adquirido por un contrato e iba a percibir una cantidad "x" por 10 años y una ley modifica esa obligación y lo rebaja a una cantidad "y" por 5 años no hay duda de que le han confiscado un activo a percibir pues propiedad no solo es lo tangible que se tenga en mano sino también los intangibles. Y en la sociedad moderna cada vez hay mas derechos intangibles como lo son todas las marcas y patentes y los derechos futuros que se derivan de contratos donde una empresa o persona se compromete a pagar un interés, un royalty etc. a cambio de otra contraprestación. Por eso es que defender la propiedad sin defender la irretroactividad de las leyes es insuficiente.

La retroactividad ataca además la seguridad jurídica. Sin saber a que atenerse no prospera el comercio ni la sociedad. La gente se abstiene de actuar. Luego, hacer retroactiva una ley es cosa seria. Por eso la constitución del 40 (en su art. 22 que reproducimos) establecía que para crear una ley con efectos retroactivos se requerían causales de utilidad social, orden público o necesidad nacional, determinadas en dicha ley con el voto de dos terceras partes de ambas cámaras. Se permitía enfrentar una crisis pero se obligaba a definirla. Con buen sentido, se dejaba la resolución final al Tribunal de Garantías que decidía si el fundamento alegado era o no válido, es decir si había una verdadera urgencia social. Además correspondía al tribunal fijar la indemnización por daños. Y en el art. 23 se prohibía terminantemente anular o alterar las obligaciones que surgiesen de los contratos civiles. Lo más que podía hacerse era suspender las acciones que podían derivarse de éstas (por ejemplo ejecutar una hipoteca) y ello por causas similares de crisis nacional y sujetas a los mismos requisitos del Art. 22.

"Art. 22- Las demás Leyes no tendrán efecto retroactivo, salvo que la propia Ley lo determine por razones de orden público, de utilidad social o de necesidad nacional, señaladas expresamente en la Ley con el voto conforme de las dos terceras partes del número total de los miembros de cada Cuerpo colegislador. Si fuera impugnado el fundamento de la retroactividad en vía de inconstitucionalidad, corresponderá al Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales decidir sobre el mismo, sin que pueda dejar de hacerlo por razón de forma y otro motivo cualquiera. En todo caso la propia ley establecerá el grado, modo y forma en que se indemnizarán los daños, si los hubiere, que la retroactividad infiriese a los derechos adquiridos legítimamente al amparo de una legislación anterior. La ley acordada al amparo de este articulo no será válida si produce efectos contrarios a lo dispuesto en el artículo 24 de esta Constitución.'

"Art. 23- Las obligaciones de carácter civil que nazcan de los contratos o de otros actos u omisiones que las produzcan no podrán ser anuladas ni alteradas por el Poder Legislativo ni por el Ejecutivo y por consiguiente, la Leyes no podrán tener efecto retroactivo respecto a dichas obligaciones. El ejercicio de las acciones que de éstas se deriven podrá ser suspendido, en caso de grave crisis nacional, por el tiempo que fuere razonablemente necesario, mediante los mismos requisitos y sujeto a la impugnabilidad a que se refiere el párrafo primero del articulo anterior."

Otros artículos regulaban directamente el tema de la propiedad. El art. 87 reconocía la existencia y legitimidad de la propiedad privada y establecía que sus únicas limitaciones debían ser establecidas por la ley y por causas de interés social o necesidad pública. Esa definición un tanto vaga de las limitaciones se completaba por el art. 24 que concedía una protección amplia a la propiedad. Se prohibían las confiscaciones y se relegaba la determinación final de cualquier expropiación a la autoridad judicial que determinaría si existe o no causa suficiente para expropiar y ello, previo pago de la indemnización correspondiente en efectivo fijada por los tribunales de justicia. En términos prácticos esto significaba que los dueños afectados podían aceptar una propuesta del gobierno deseoso de expropiar su propiedad si les parecía adecuada la compensación y si creían justificada la causa alegada. De lo contrario había que vencerlos en juicio y probar que la causa alegada era válida y que el precio era justo. Se protege así la seguridad jurídica y el gozo y posesión de la propiedad. La carga de la prueba corre a cargo del gobierno y no del individuo como ocurre en las dictaduras y regímenes totalitarios.

Art.87- El Estado cubano reconoce la existencia y legitimidad de la propiedad privada en su más amplio concepto de función social y sin más limitaciones que aquellas que por motivos de necesidad pública o interés social establezca la Ley.

Art.24- Se prohibe la confiscación de bienes. Nadie podrá ser privado de su propiedad sino por autoridad judicial competente y por causa justificada de utilidad pública o interés social, y siempre previo al pago de la correspondiente indemnización en efectivo fijada judicialmente. La falta de cumplimiento de estos requisitos determinará el derecho del expropiado a ser amparado por Tribunales de Justicia, y en su caso reintegrado en su propiedad. La certeza de la causa de utilidad pública o interés social y la necesidad de la expropiación corresponderá decidirlas a los tribunales de Justicia en caso de impugnación.

Por otra parte la Constitución del 40 intentó responder al pensamiento social de algunos constituyentes en los siguientes artículos que no resolvieron nada y confundieron mucho:

Art.89- El Estado tendrá el derecho de tanteo en toda adjudicación, o venta forzosa de propiedades inmuebles y de valores representativos de propiedades inmobiliarias.

Art.90- Se proscribe el latifundio y a los efectos de su desaparición, la Ley señalará el máximo de extensión de la propiedad que cada persona o entidad pueda poseer para casa tipo de explotación a que la tierra se dedique y tomando en cuenta las respectivas peculiaridades. La Ley limitará restrictivamente la adquisición y posesión de la tierra por personas y compañías extranjeras y adoptará medidas que tiendan a revertir la tierra al cubano.

Art.273- El incremento del valor de las tierras y de la propiedad inmueble, que se produzcan. sin esfuerzo del trabajo o del capital privado y únicamente por causa de la acción del Estado, la Provincia o el Municipio, cederá en beneficio de éstos la parte proporcional que determine la Ley.

El Art. 89 es totalmente impráctico e inconveniente. Se trata una de las múltiples transacciones entre las facciones políticas que figuraban en la constituyente y fue letra muerta por su inoperatividad. Significa que el estado puede intervenir en todo proceso de remate judicial y acudir a la subasta. Eso solo demora la ejecución de las garantías pues un estado bien administrado, si no tiene presupuesto autorizado, no puede pagar lo cual ocurriría en el 99.99% de los casos. ¿Quien puede tener interés en prestar con una garantía para que el estado se reserve el derecho de intervenir a la hora de adjudicársela? En la vida comercial moderna es una idea absurda que no tiene cabida.

El Art. 90, mal pensado y peor redactado, fue la base retórica de la reforma agraria anunciada por Castro. Desembocó en un estado propietario y en el latifundio mayor de la historia de Cuba. Se expresó en términos tales que de hecho hizo caso omiso de que existían muchas protecciones legales al agricultor pequeño. Por ejemplo, la Ley de Coordinación Azucarera que había concedido el derecho de permanencia a los colonos arrendatarios y congelado las rentas. Ese derecho podía inscribirse en el registro y venderse. De hecho valía más que la propiedad pues sin la posesión el derecho de propiedad vale sólo el valor descontado de las rentas futuras. Quiere decir que el problema del latifundio no era de la magnitud que implicaba el artículo citado. Estaba mal definido y para colmo se instruyó al legislador a seguir un método específico de reforma.

En cuanto a la restricción de tenencia de propiedades a los extranjeros, se trata de un precepto más fácil de escribir que de aplicar. En mi experiencia me he cansado de ver leyes similares en América Latina burladas por innumerables testaferros. Esas leyes tienden a crear una industria de presta nombres.

La solución a los problemas de tenencia de tierra en el mundo del siglo XXI tiene que ser dinámica y encaminada a la producción por empresarios agrícolas técnicamente aptos y bien financiados. Que sean cubanos en su mayor parte es deseable. Pero no sólo se puede lograr este resultado haciéndolos propietarios de la tierra. Ciertamente cabe esa solución pero, para atacar los mercados modernos, la empresa agrícola con un capital adecuado representado por acciones es lo que se impone. Pueden existir otras formas de asociación, pero si los accionistas o socios, son agricultores cubanos en una porción importante, se cumple el requisito. Como hacerlo, es cuestión de dar facilidades a los que lo merezcan y de procurar que no sean unos pocos sino un número considerable de personas. Y esto se puede hacer por la ley, abriendo créditos, dando beneficios fiscales a las empresas que tengan cierta proporción de cubanos etc.

El tema de la tierra es un problema técnico que precisa flexibilidad. Merece ser tratado por la ley en forma cuidadosa pero la solución de este problema social no debe figurar en una constitución. Usualmente solo se complica el asunto y se atan las manos del legislador cuando se le obliga a definir, como pretendía la constitución del 40, extensiones máximas de tenencia de tierra según la clase de explotación. La demanda de los mercados cambia, los precios de los productos también, e igualmente la técnica. Lo que hoy es práctico mañana es obsoleto y cuando el precepto es constitucional resulta muy difícil cambiarlo.

El Art. 273 es otro engendro de un compromiso de ideas en que se atisba la tendencia de algunos constituyentes. Quiere decir que si se hace una carretera al lado de su terreno le debe usted algo al estado. Si fuéramos a ser razonables diríamos que el impuesto sobre la renta cubre el caso cuando usted venda su terreno y realice la ganancia. Pero el art. 273 parece querer cobrar por adelantado. Es otra idea absurda que nunca tuvo aplicación práctica, pero que hubiera podido complicarle la vida a la ciudadanía y al mismo estado si se hubiera pasado una ley complementaria. Basta imaginar los conflictos por tasaciones, cambios de ruta, cohechos etc.

Los artículos mencionados ocasionan problemas por salirse del objetivo constitucional. Una buena constitución dará al pueblo medios de elegir a sus legisladores. Estarán en sus puestos para responder a las necesidades sociales, legislando adecuadamente. Si lo hacen bien serán reelectos; si crean un desastre legislativo y económico por ignorancia o incompetencia serán reemplazados por otros en las próximas elecciones. Esa es la base de la democracia representativa.

De nuevo: Una constitución lo que debe de proteger es el derecho adquirido bajo la ley que esté vigente en el momento en que se ejecutó el acto jurídico. Es así como se crea confianza en el sistema.

III- Nuestra Tradición Comparada a Otras.

¿Como compara lo anterior con otras constituciones?

La idea de enviar el tema de la expropiación a los tribunales es un precepto que refleja influencias de la constitución americana que protege la propiedad a través de la enmienda XIV que data de 1868 y dice que "nadie podrá ser privado de su vida, libertad o propiedad sin el debido proceso judicial." La constitución americana no entra pues a definir causas de interés general ni menciona la expropiación. Basa la protección en el derecho del ciudadano a defenderse judicialmente. Pero hay un dato cardinal: la protección de la vida, la libertad y la propiedad van juntas en la misma frase. Y el significado es claro. El legislador las consideraba a todas como esenciales para el desenvolvimiento del individuo en sociedad.

Modernamente el antecedente mas contundente puede encontrarse en la constitución de Irlanda de 1937 que en su artículo 43 dice: "1- El estado reconoce que el hombre en virtud de su esencia racional, tiene derecho natural anterior a la ley positiva, a la propiedad privada de los bienes exteriores. 2- El Estado consecuentemente se compromete a no aprobar ninguna ley que pretenda abolir el derecho de propiedad privada o el derecho de transmitir testar y heredar la propiedad."

Dicha constitución sin embargo reconoce más adelante que el ejercicio del derecho de propiedad debe ser conciliado con la "justicia social" formulación que recoge la idea de causas de "utilidad social" desde un punto de vista más filosófico y menos práctico pues definir lo que es útil socialmente es mas fácil que lo que es justo.

Las constituciones modernas (después de la segunda guerra mundial hubo una gran producción constitucional) mantienen el principio de la expropiación previa indemnización, por causas de utilidad social, interés nacional etc. Se garantiza asimismo la intervención judicial. Así lo vemos en la constitución de la Federación Rusa, de la República Federal Alemana, de Grecia, de España etc.

Lo interesante de la Constitución del 40 es que permite impugnar las causas de utilidad pública o interés social y lo hace expresamente, a diferencia de otras constituciones que refieren el problema a los tribunales en forma general, y que además contiene preceptos muy útiles en cuanto a la retroactividad. La única constitución de las que hemos examinado que contiene algo poco usual es la griega que se refiere a como debe calcularse la indemnización estableciendo que el valor debe computarse antes de la declaratoria de expropiación y no después.

En cuanto al Art. 90 tiene su antecedente mas relevante en la constitución mejicana, cuyos preceptos tuvieron que ser desechados en la práctica, por ser generadores de corrupción e ineficiencia. Es una mala idea que no debemos repetir. Cuba necesita flexibilidad y competitividad. Es posible crearla sin vender el país y sin enredarnos en creaciones obsoletas y burocráticas. Lo que hace falta es potenciar al agricultor cubano y hacerlo socio de alguien que produzca y comparta con él las ganancias en vez de propietario mísero o testaferro de un extranjero.

IV- Conclusión.

Los Artículos. 89, 90, y 273 son intentos de legislar a medias. No tienen cabida en una constitución.

Los preceptos de la constitución del 40, que amparan la propiedad, ( Arts 22 y 23 en concreto, pues el 87 es solamente declarativo) deben mantenerse. Prestan más protecciones que muchas constituciones modernas porque son mas específicos y porque tratan temas como la retroactividad que son básicos y que no hemos visto en otras legislaciones. Para un inversionista preocupado por la estabilidad jurídica de un país que emerge del totalitarismo (léase me van a cambiar "las reglas del juego") ese es asunto importante. Muchos países que están en esas condiciones no consiguen inversión por sus proclividades a legislar contradictoriamente. Una garantía constitucional que respete los derechos adquiridos aquieta muchas ansiedades.

Un tema final. El problema de como se han de resolver los problemas de la propiedad causados por las confiscaciones castristas debe de ser constitucional sólo en el sentido de que requerirá una legislación especial que sería admitida por la constitución a través de una disposición transitoria. ¿Qué haría dicha disposición? Muy simple, diría que los actos jurídicos derivados de tales y tales situaciones se rigen por la ley acordada al efecto y que los actos nuevos, es decir después que rija la constitución, se rigen por lo estipulado en ésta.

No parece caber duda de que dadas las circunstancias cubanas cualquier precepto constitucional que se adopte para proteger la propiedad tendrá que ser aplicado al futuro. El pasado habrá que resolverlo a través de las disposiciones transitorias mencionadas pues el país no puede dedicarse a un litigio perpetuo. Así lo hacen a menudo las constituciones y así lo hizo la del 40 que enfrentó un serio problema de deuda impaga resultado de la crisis de los años 30 y dictó las transitorias requeridas. Fue entonces inevitable y lo será de nuevo. Las crisis tienen el saludable efecto de convertir a los ideólogos en hombres prácticos.

El espinoso problema de la privatización es uno donde inevitablemente hay que equilibrar la justicia con la realidad social. Los que deseen leer más sobre ese tema pueden ir a http://www.futurodecuba.org y pulsar "Proceso de Cambio." donde encontrarán un ensayo que examina el asunto como un problema de contrapartidas mutuas en que todas las partes han de ceder algo para llegar un acuerdo viable.

Tenemos confianza en que la constitución que se adopte protegerá adecuadamente el derecho de propiedad. No hacerlo después de más de cuarenta años de abusos sería un error demasiado craso y obvio. Nuestro mayor problema con la propiedad será no crear un estado que la asfixie e impida la inversión y el desarrollo. Y al mismo tiempo tener conciencia de las carencias sociales a fin de remediarlas. Y en fin, lo más difícil será crear un sistema judicial eficiente y honesto que la ampare. Este tema, el del sistema judicial será objeto de otro ensayo.